员工达到退休年龄未享受养老金，可以判定与单位存在劳动关系吗？

2017年6月24日，杨某某到J地交通局处从事公路养护工作，入职时，杨某某已年满62周岁。

2017年9月7日19时许，杨某某在J地路段处从事养护工作时与姜某驾驶的轿车相撞，造成杨某某当场死亡及车辆受损的交通事故。

交通局为杨某某投保团体意外伤害保险，杨某某死亡后中国人民人寿保险股份有限公司向杨某某家属理赔97904.19元。

杨某某家属就劳动关系确认申请仲裁，要求仲裁委确认杨某某与单位之间属劳动关系。

2018年8月22日仲裁委作出不予受理通知书，以仲裁请求不属劳动人事争议受案范围为由不予受理。

杨某某家属不服，向法院提起诉讼。

2017年6月24日，杨某某到J地交通局处从事公路养护工作，入职时，杨某某已年满62周岁。

2017年9月7日19时许，杨某某在J地路段处从事养护工作时与姜某驾驶的轿车相撞，造成杨某某当场死亡及车辆受损的交通事故。

交通局为杨某某投保团体意外伤害保险，杨某某死亡后中国人民人寿保险股份有限公司向杨某某家属理赔97904.19元。

杨某某家属就劳动关系确认申请仲裁，要求仲裁委确认杨某某与单位之间属劳动关系。

2018年8月22日仲裁委作出不予受理通知书，以仲裁请求不属劳动人事争议受案范围为由不予受理。

杨某某家属不服，向法院提起诉讼。

二审判决：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，确实不能认定为劳动关系。

本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动，且与用人单位之间具有主体隶属性而产生的权利义务关系。用人单位和劳动者均应符合建立劳动关系的主体资格。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”；《XX省劳动合同条例》第六十一条规定,“用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员,以及年满十六周岁的在校学生的,应当与被招用人员订立书面劳务协议,明确双方的权利义务。”

本案中，杨某某于2017年6月到被上诉人处工作时已达到法定退休年龄，依照上述规定，其不具备建立劳动关系的主体资格。故一审认定杨某某与被上诉人之间不构成劳动关系并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审判决如下：驳回上诉，维持原判。

申请再审：未享受基本养老待遇又未领取退休金待遇的情况下，以杨某某超过退休年龄为由不认定劳动关系是错误的。

杨某某家属申请再审称，原审判决适用法律确有错误。原审已经查明杨某某与单位之间符合确立劳动关系的要件。在杨某某既未享受基本养老待遇又未领取退休金待遇的情况下，原审又以杨某某超过退休年龄为由不认定双方存在劳动关系属适用法律错误。

高院裁定：劳动者达到法定退休年龄未依法享受基本养老保险待遇，不能反推出其与用人单位构成劳动关系的结论

本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是：原审以杨某某超过退休年龄为由不认定双方存在劳动关系是否具有法律依据。

首先，关于劳动者与用人单位之间未签订书面劳动合同，双方之间是否存在劳动关系的问题，原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条已对此作出规定，即“……（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

由此可见，未签订书面劳动合同的双方是否形成劳动关系，应从双方是否同时具备上述构成要件来进行判断，其中用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格是双方之间是否形成劳动关系的充分条件。

其次，依据《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》亦明确规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。本案中，申请人在被申请人处工作时已达到法定退休年龄，不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围，虽然其所从事的工作属于被申请人的业务组成部分，接受被申请人的监督管理，并由被申请人支付相应报酬，但双方之间不能形成劳动关系。

再次，依据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。与用人单位形成劳动关系的劳动者，在达到法定退休年龄的情形下，劳动合同终止。该条规定没有赋予未享受基本养老保险待遇情形等在内的除外情形。另根据《劳动合同法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……（六）法律、行政法规规定的其他情形。”该条文列举了五项具体情形，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”只是五种情形之一，第（六）项为兜底条款。根据该条第（六）项之规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，作出“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”的规定，系《劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，不与《劳动合同法》相抵触。

劳动法虽未对劳动者何种年龄退出劳动力市场作出限制性规定，但作为与劳动法同一位阶的劳动合同法，通过其第四十四条第（六）项授权国务院以行政法规对此作出规制，符合立法法的精神。

在本案中，申请人在发生事故时，已超出法定退休年龄，申请人入职时即已超过法定退休年龄，社保经办机构也不能为其开设社保账户、接受其社会保险的缴纳。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，不能反推得出劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，其与用人单位构成劳动关系的结论。因此，原审认定申请人与被申请人之间不存在劳动关系与法有据。

另，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》批复，是关于工伤认定的相关意见，而非认定劳动关系的依据，因此并不适用于本案，且原审已经向申请人释明其可以根据案件事实和证据情况向有关部门主张工伤认定。

综上，杨某某家属的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。高院裁定如下：驳回杨某某家属的再审申请。